Commentaires d’arrêts : cybersquatting d’un nom de collectivité territoriale et

Dans un souci de rendre le droit plus ouvert et intelligible, j’ai choisi de mettre en ligne certains de mes anciens TDs. Dans un but plus pédagogique, on peut voir ces arrêts comme autant de preuve qu’en matière de régulation d’internet, les arguments de fait font plus autorité que ceux de droit. Ces deux TDs ont été corrigés et les reproches tenaient essentiellement au fait qu’ils aient trop disertatifs.

CJUE, 15/09/2016, Tobias Mc Fadden c/ Sony Music

Fiche d’arrêt

Les faits

M. Mc Fadden est le gérant d’une entreprise proposant à la vente ou à la location du matériel d’illumination et de sonorisation. Il offre le Wi-Fi gratuitement et sans mot de passe comme un moyen de promotion. N’importe qui peut donc s’y connecter anonymement. Un utilisateur de son réseau s’en sert un jour pour mettre en ligne une musique sans en détenir les droits.

La procédure

M. Mc Fadden est mis en demeure par Sony de « respecter ses droits sur ledit phonogramme » le 29 octobre 2010.

M. Mc Fadden a introduit devant la juridiction de renvoi une action pour contester la mise en demeure. Pour lui sa responsabilité ne pouvait pas être engagée, en vertu des dispositions allemandes transposant l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2000/31 (transposé à l’article 8, paragraphe 1, première phrase, de la loi sur les médias électroniques allemande). Il est donc demandeur en première instance.

Le défendeur Sony Music a, lui, formé plusieurs demandes devant le tribunal. Il exigeait le paiement de dommages et intérêts au titre de la responsabilité directe du demandeur dans la violation de ses droits sur ledit phonogramme, la cessation de l’atteinte portée à ces droits et le remboursement des frais engagés dans le procès.

La juridiction de renvoi a rejeté la demande du demandeur et a fait droit aux demandes reconventionnelles de Sony Music par un jugement du 16 janvier 2014.

M. Mc Fadden a formé opposition contre ce jugement devant le tribunal régional I de Munich. Ce dernier, par décision du 18 septembre 2014, a sursis à statuer et a émis une série de questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne sur la question de savoir si l’exonération de responsabilité, prévue à l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2000/31 ne fait pas obstacle à toute forme d’engagement de la responsabilité de M. Mc Fadden.

Le 15 septembre 2016, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a fait connaître sa position.

Problème de droit

La Cour a dû trancher la question de savoir « l’exploitant d’un magasin qui propose gratuitement au public un réseau Wi-Fi est-il responsable des violations de droits d’auteur commises par un utilisateur ? »

La solution

Pour la Cour, la directive 2000/31 s’oppose à ce qu’une personne ayant été lésée par la violation de ses droits sur une œuvre puisse demander à un fournisseur d’accès à un réseau de communication une indemnisation au motif que l’un de ces accès a été utilisé par des tiers pour violer ses droits. En revanche, cette disposition ne s’oppose pas à ce que cette personne demande l’interdiction de la poursuite de cette violation.

Commentaire

On se proposera donc d’étudier l’irresponsabilité du fournisseur d’accès au réseau de communication (I) puis son obligation de faire cesser une violation du droit (II).

Nous écarterons les questions préjudicielles autres que la quatrième même si plusieurs décisions du juge liées peuvent s’avérer choquantes et donc commentables.

I. Une irresponsabilité de l’entreprise en tant que fournisseur d’accès à internet relative à l’activité de ses utilisateurs

Comme le dispose la directive, le fournisseur d’accès à internet (FAI), ou plus exactement le « fournisseur d’accès à un réseau de communication » est irresponsable. On pourra étudier la qualification de l’entreprise comme fournisseur d’accès (A) puis son irresponsabilité induite (B).

A. Une qualification de fournisseur d’accès à internet maladroite

• La directive 2000/31/CE qui sert de fondement à la CJUE ne fait pas obstacle à ce qu’un hébergeur soit enjoint, par la juridiction d’un État membre, de supprimer les contenus identiques à une publication précédemment déclarée illicite par les juges nationaux (CJUE 3 oct. 2019, Eva Glawischnig-Piesczek c/ Facebook Ireland Limited, aff. C-18/18).
  • En l’espèce, Facebook ayant eu connaissance du caractère illicite de publications diffamatoires pouvait être sommé de les supprimer de son réseau
  • Le régime est donc différent pour hébergeur et FAI, c’est pourquoi il est important pour le juge de les distinguer
• On peut alors remarquer que FAI et « fournissant un service d’accès à un réseau de communication » sont assimilés. Pourtant une entreprise de location de matériel et un FAI professionnel (comme Orange ou Free par exemple), ce n’est pas la même chose.
• C’est pourquoi dans la quatrième question, le juge prend bien soin de rappeler une « triple condition » pour être considéré comme FAI et non pas comme hébergeur, la qualification de FAI n’ayant rien d’évident.
  • « ces prestataires ne soient pas à l’origine d’une telle transmission, qu’ils ne sélectionnent pas le destinataire de cette transmission et qu’ils ne sélectionnent ni ne modifient les informations faisant l’objet de ladite transmission. »
  • En effet, l’entreprise n’est pas à l’origine de la transmission : c’est un utilisateur anonyme de son réseau est en libre accès. Elle ne modifie ou ne sélectionne pas les informations. Aucun site n’est bloqué ou altéré.
  • Elles ne sélectionnent pas les destinataires, l’accès est ouvert et anonyme
  • En se faisant simple relai de communication, il est normal de considérer que la responsabilité du site puisse difficilement être engagée.
  • À l’inverse, si comme Facebook, elle pouvait modifier le contenu des sites, il serait normal de considérer qu’elle peut en être responsable.
• On peut se demander si ce régime s’appliquerait aussi à des réseaux comme ceux de l’Apple Store. Ceux-ci sont en accès libre mais des sites comme cydia.saurik.com qui propose des applications non officielles pour iPhone y sont bloqués. Apple sélectionne donc les informations qui passent par son réseau.
• L’arrêt UPC Telekabel (CJUE, 27/03/2014, UPC Telekabel Wien GmbH / Constantin Film Verleih GmbH etWega Filmproduktionsgesellschaft mbH, C-314/12) est une piste de réponse. Le FAI ne discriminait pas les informations qu’il faisait transiter. Il s’est néanmoins vu voir ordonner par la CJUE de bloquer à ses clients l’accès à un site web qui porte atteinte au droit d’auteur. Il a donc dû discriminer l’information. Pour autant, il n’a pas perdu son statut de FAI.
• è l’entreprise est donc un FAI mais ce n’est visiblement pas tant la « triple condition » de la cour qui permet de le deviner qu’une intuition qu’elle n’y est pour rien si les données ont transité par son biais

Après avoir vu pourquoi l’entreprise avait été qualifiée de fournisseur d’accès, on pourra s’intéresser à son irresponsabilité (B).

B. Une irresponsabilité du fournisseur d’accès à internet quant à l’activité de ses utilisateurs

• Il est dès lors logique pour la Cour que le fournisseur d’accès soit irresponsable (cela « s’ensuit »)
• La Cour le justifie à demi-mots : c’est un « tiers » qui a violé les droits de Sony
• Solution logique : on se doute que le cybercafé n’a pas à réparer un dommage qu’il n’a pas causé et qui aurait pu subvenir dans tous les cas (l’utilisateur ayant pu utiliser un autre réseau wifi)
• Si l’enseigne n’est pas responsable, il serait là encore absurde de considérer qu’elle doive payer les frais d’avocats de Sony pour une faute qu’elle n’a pas commise. La Cour rappelle donc qu’elle en est dispensée.
• Pour autant, elle aurait aussi pu à ce stade rejeter l’application de la directive 2000/31/CE. En effet, une autre directive était applicable. L’article 8.3 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information aurait aussi pu trouver à s’appliquer. Elle prévoit un droit spécial de l’injonction en droit de la propriété intellectuelle qui aurait été davantage adaptée.
• Le juge n’a donc pas jugé qu’en matière de procédure, le spécial dérogeait au général
• Cette considération se retrouve dans un arrêt national récent (TJ Paris, ord. réf., 8 janv. 2020, n° 19/58624). Le juge français a en effet appliqué la LCEN, transposition de la directive 2000/31/CE et ce référé là où il aurait pu réclamer la mise en œuvre du référé prévu à L. 716-4-6 du Code de la propriété intellectuelle.
• Le FAI est donc irresponsable et cette irresponsabilité peut se déduire d’une directive qui s’applique généralement et ne souffre pas d’exception de spécialité de procédure.

Si l’entreprise n’a pas été reconnue responsable des violations du droit d’auteur, elle a néanmoins dû en faire cesser l’atteinte. Cette deuxième partie de l’arrêt paraît suivre un raisonnement moins évident (II).

II. Une obligation de faire cesser l’atteinte discutable

La CJUE a en effet considéré que la directive ne s’opposait pas à ce que Sony demande l’arrêt de la poursuite de la violation de ses droits. On pourra alors voir en quoi la décision se justifie (A) bien qu’elle soit en réalité assez critiquable (B).

A. Une décision compréhensible

• Il peut sembler logique que si l’on ne peut agir sur la source d’une atteinte au droit, on cherche à atteindre son canal de propagation.
• Ici, le canal est un FAI. Il est clairement identifiable à l’inverse de l’utilisateur anonyme, il est donc normal pour Sony, l’auteur de la mise en demeure « lésé » d’après la Cour de l’assigner.
• La Cour juge alors qu’une juridiction ou une autorité administrative nationale peut tout à fait considérer que le FAI est en mesure de stopper la violation du droit ou de veiller à ce qu’elle ne se répète pas. Dès lors, ne rien faire pour stopper cette violation du droit aurait presque été s’en rendre complice. La Cour considère donc qu’il serait tout à fait approprié d’ordonner à Mc Fadden de stopper cette atteinte au droit.
• Mc Fadden n’est, de ce fait, pas responsable de ce que font les utilisateurs de son réseau mais responsable d’avoir laissé n’importe quel utilisateur utiliser son réseau. A ce titre, il doit réparation et donc (quasi-automatiquement) remboursement des frais de justice à Sony.

Si la CJUE a donc pu avancer ses raisons pour condamner Mc Fadden, celles-ci peuvent sembler assez contestables (B).

B. Une décision étrangement motivée

• L’arrêt parle d’une « interdiction à ce fournisseur de permettre la poursuite de la violation ». Mais que le tiers ait accès ou non au réseau, le fichier audio restera en ligne. Le FAI ne peut en rien changer l’état de mise en ligne du fichier.
• Le FAI pourra tout au plus de prévenir une nouvelle violation. La Cour aurait alors pu utiliser cette justification ou du moins relever que le fondement évoqué par Sony (faire cesser l’atteinte) était inapproprié. La prévention d’une récidive est en effet un motif légitime au sens de la directive (article 12, paragraphe 3) pour qu’une juridiction nationale ou une autorité administrative exige du FAI qu’il restreigne ses services.
• L’arrêt n’aurait-il pour seul but que de faire jurisprudence sachant que les enjeux en l’espèce sont relativement faibles mais que la question serait amenée à se reposer de nombreuses fois ? Le but serait-il de montrer qu’il faut sécuriser son wi-fi ?
  • On peut imaginer que la CJUE craigne qu’en déclarant irresponsable les cafés, bars, … qui fournissent publiquement leur Wi-Fi, certains de ces lieux en profitent pour en faire un argument commercial comme un « piratez librement chez nous »
• A l’inverse, on peut se demander, si l’arrêt ne vient pas contrebalancer une jurisprudence que l’on pourrait trouver laxiste où elle avait refusé d’obliger un FAI à surveiller les connexions de tous ses utilisateurs à un réseau peer-to-peer (CJUE, 24/11/2011, Scarlet Extended SA / Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, n° C-70/10). La cour pourrait vouloir montrer que les FAI ont quand même une certaine forme de responsabilité sur ce qu’il se passe sur leur réseau.
  • En effet, si elle donnait son accès à seulement quelques personnes choisies, pourrait-on encore considérer l’entreprise comme un FAI sachant que d’après la directive, les FAI « ne sélectionnent pas le destinataire de cette transmission » ?
• Qui plus est, c’est peut-être justement car la Cour ne peut pas ordonner au FAI de surveiller tout ce qu’il se passe sur son réseau qu’elle préfère lui ordonner de vérifier qui a accès à son réseau.

Cour de Cassation, chambre commerciale, 5 juin 2019, n° 17-22.132

Déposer un nom de domaine n’est possible que depuis une trentaine d’années. Depuis le législateur s’est peu penché sur les problématiques que cela pouvait engendrer notamment celles de « cybersquatting ». Le droit des noms de domaine est donc une branche avant tout prétorienne. L’arrêt rendu par la chambre commerciale de Cour de cassation le 5 juin 2019, publié au bulletin, vient apporter une pierre à cet édifice.

En l’espèce, Dataxy, une société s’occupant à la fois de l’enregistrement de noms de domaine sur internet et de géoréférencement de sites en France était titulaire, depuis 2004, des noms de domaine « saoneetloire.fr » et « saone-et-loire.fr ». En 2012, après avoir renouvelé ces noms de domaine, elle acquiert également « saône-et-loire.fr ». Sur ces sites, elle se prévaut de la marque déposée « Saône-et-Loire le département » enregistrée par ledit département. Celui-ci demande à récupérer ces adresses à l’Association française pour le nommage internet (AFNI) le 31 août 2012. Cette dernière refuse de transférer adresses « saone-et-loire.fr » et « saoneetloire.fr » mais fait droit aux demandes du département pour « saône-et-loire.fr ».

Le 4 décembre 2012, la société Dataxy assigne devant le tribunal de grande instance de Paris le département de Saône et Loire et l’Afnic, pour voir annuler cette décision de l’Afnic, contestant tout acte de contrefaçon. Le demandeur évoque sa bonne foi en précisant que le nom de domaine n’est pas susceptible de porter atteinte à la marque déposée homonyme puisque l’on peut faire la distinction entre saône-et-loire.fr et un site qui serait édité par le département. Le département de Saône et Loire a, lui, reconventionnellement requis le transfert des noms de domaine, estimant que la société Dataxy n’avait pas « d’intérêt légitime à l’enregistrement des noms de domaine, et a agi de mauvaise foi en les enregistrant et en les exploitant ». Le jugement rendu le 22 octobre 2015 par le tribunal de grande instance de Nanterre (le tribunal a changé pour des raisons de compétences) donne raison au défendeur, c’est-à-dire au département. Le demandeur interjette appel le 8 décembre 2015. La cour d’appel de Versailles donne une fois de plus raison à la partie intimée le 14 mars 2017. L’appelant se pourvoie alors en cassation. La Cour rend sa décision de rejet le 5 mai 2019.

Les juges du quai de l’Horloge ont donc dû répondre à la question « une société privée peut-elle utiliser le nom d’une collectivité territoriale, qui plus est déposé auprès de l’INPI, pour nom de domaine dans la mesure où les informations fournies ne correspondent pas à des services directement liés à ladite collectivité territoriale ? »

La haute juridiction a tranché en répondant par la négative.

On se proposera donc d’étudier pourquoi il est impossible pour un cybersquatter d’usurper le nom d’un département du fait des règles des noms de domaine (I) ou celui d’une marque déposée du fait du droit de la propriété intellectuelle (II).

I. L’impossibilité d’usurper le nom de la collectivité territoriale

On pourra étudier la règle de principe qui veut qu’il soit en théorie possible d’utiliser un nom de collectivité territoriale bien que cela soit très encadré par des règles strictes (A) puis la façon dont le juge a déterminé que la personne privée ne suivait pas ces règles (B).

A. La possibilité de principe d’utiliser un nom de domaine correspondant au nom d’une collectivité

• En principe, la règle du « premier arrivé, premier servi » prime en matière de capture de nom de domaine
  • article 2.3. de la charte de l’AFNIC : « Sauf dispositions contraires concernant certains noms de domaine et, sous réserve des dispositions du Code des postes et des communications électroniques, le traitement des demandes d’opérations adressées à l’Afnic par les bureaux d’enregistrement repose sur le principe du « premier arrivé – premier servi », c’est-à-dire qu’il est assuré par ordre chronologique de réception desdites demandes. »
  • article L. 45-1, alinéa 3, du Code des postes et communications électroniques : « sous réserve des dispositions de l’article L. 45-2, le nom de domaine est attribué au demandeur éligible ayant le premier fait régulièrement parvenir sa demande ».
  • C’est ce qui explique que la société Dataxy ait pu se considérer légitime pour revendiquer un droit sur le nom de domaine. Elle avait en effet été la première à réserver le nom de domaine.
  • Cette règle est sans doute résumée par l’expression « les règles gouvernant l’attribution des noms de domaine sur internet, qui respectent tant les principes de liberté de communication et de liberté d’entreprendre ».
• Il est alors possible de réserver le nom de domaine utilisant le nom d’une collectivité territoriale sous certaine condition
  • Depuis 2011, article L45-2 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) : « […] l’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est : […] 3° Identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi. »
  • Le Conseil constitutionnel a eu la volonté de laisser la possibilité à des citoyens d’accéder librement à des noms de domaine représentant des institutions étatiques s’ils œuvrent dans son intérêt Là encore, cela s’est fait au nom de la liberté d’entreprendre.
    • avant 2011, l’article R20-44-43 du CPCE disposait « Sauf autorisation de l’assemblée délibérante, le nom d’une collectivité territoriale […] peut uniquement être enregistré par cette collectivité […] comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau correspondant au territoire national. »
  • Dans son attendu de principe (la première partie du deuxième attendu, de « que les règles gouvernant l’attribution » à « bonne foi quant au renouvellement de l’enregistrement de noms de domaine sur internet »), la cour reprend la logique en rappelant que l’on ne peut admettre qu’une marque joue de la confusion qu’entraine le nom de domaine « sauf les effets de l’intérêt légitime et de la bonne foi quant au renouvellement de l’enregistrement de noms de domaine sur internet »
  • Ces exceptions sont propres au droit des collectivités sur les noms de domaine. On comprend donc que la cour s’appuie clairement sur l’article L45-2 du CPCE visé dans les moyens.

Après avoir vu pourquoi la société privée pouvaient, dans l’absolu, réserver un nom de domaine reprenant le nom d’une collectivité territoriale, on se proposera d’étudier, pourquoi, en l’espèce, cela posait problème compte tenu des conditions à remplir pour ce faire (B).

B. Un contrôle strict des conditions autorisant l’utilisation du nom de domaine d’une collectivité par une personne privée

• Pour éviter les risques de cybersquatting, reprendre le nom d’une collectivité territoriale n’est permise que si deux conditions sont remplies : celle de la bonne foi et celle de l’intérêt légitime.
  • On pourrait définir le cybersquatting comme la pratique consistant à capturer un nom de domaine se rapprochant du nom d’une marque pour tirer de sa notoriété un profit personnel.
• En l’espèce, la Cour a relevé que la société ne faisait ni preuve de bonne foi ni preuve d’un intérêt légitime.
• La Cour ne fait pas de distinction claire entre les deux notions. Sans doute car c’est un arrêt de rejet. Pourtant elle aurait pu prendre le temps de développer la différence comme le fait l’article R20-44-43 du CPCE.
• Il existe plusieurs façons de montrer un intérêt légitime, « notamment » (la liste est donc théoriquement ouverte pour le juge) : utiliser le nom de domaine dans le cadre d’une offre de biens ou de services, être connu sous un nom identique ou apparenté, même en l’absence de droits reconnus sur ce nom ou faire un usage non commercial du nom de domaine sans intention de tromper le consommateur.
• La Cour est assez expéditive dans la justification qu’elle donne pour expliquer que les motivations de Dataxy n’était pas légitime.
  • Elle explique que « la cour d’appel, […] a souverainement retenu que la société Dataxy ne démontrait pas une exploitation des noms de domaine litigieux afin d’offrir des services en rapport avec le territoire du département de Saône-et-Loire, et a pu décider que cette société n’avait aucun intérêt légitime. »
  • Elle appuie ainsi le travail de la cour d’appel qui a bien fait de simplement vérifier que « la reprise du signe  » saône et loire « , conjuguée à l’identité ou la similarité des services couverts, était de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé »
• Or, le terme de « confusion » n’entre nullement en ligne de compte lorsqu’il s’agit d’intérêt légitime.
  • Soit le demandeur n’a pas évoqué d’exception d’intérêt légitime. Ce n’est en l’espèce pas le cas. Le moyen principal étant que la cour d’appel n’aurait pas prêté assez attention à son intérêt légitime.
  • Soit la Cour se réfère à une caractérisation réglementaire de l’intérêt légitime comme « de faire un usage non commercial du nom de domaine ou d’un nom apparenté sans intention de tromper le consommateur ou de nuire à la réputation d’un nom sur lequel est reconnu ou établi un droit. » Or en réalité, la société étant à but lucratif, il aurait suffi de montrer que l’usage était commercial.
  • Soit la Cour a considéré qu’elle pouvait assimiler intérêt légitime et bonne foi. La mauvaise foi peut en effet se caractériser par le fait « d’avoir obtenu l’enregistrement d’un nom de domaine principalement dans le but de profiter de la renommée du titulaire d’un intérêt légitime […] en créant une confusion dans l’esprit du consommateur. » (l’article R20-44-43 du CPCE)

La confusion entre intérêt légitime et bonne foi serait alors faite à dessein puisqu’elle utilise les deux termes ensemble en les distinguant par un « et » puis isole par la suite dans sa décision le terme d’« intérêt légitime ».

• Cette confusion n’est pas sans conséquence : le juge semble s’être écarté de la philosophie de la loi.
  • L’article R20-44-43 du CPCE voulait que ça soit le demandeur de prouver son intérêt légitime.
  • C’est finalement le juge qui explique que son intérêt n’est pas légitime en motivant avec des arguments (du registre de la « confusion ») plutôt que de se contenter de réfuter ceux du demandeur.
  • Le « notamment » de l’article R20-44-43 du CPCE voulait que l’intérêt légitime puisse se prouver avec des arguments imaginés par le demandeur.
  • C’est finalement le juge qui va inventer des critères pour juger de l’illégitimité de l’intérêt en s’inspirant du régime de la mauvaise foi.
• In fine, la réflexion du juge est de dire « vous n’avez pas été de bonne foi, donc votre motivation était illégitime ».
  • L’argumentation est alors plutôt étrange puisque la question qui lui était posée était simplement de savoir si les arguments employés par le demandeur suffisaient à établir la légitimité de sa motivation…
  • D’autant plus étrange que la réciproque est admise : quelqu’un était plus légitime que vous, donc vous n’êtes pas de bonne foi (c’est ce que dispose le décret)
  • On en arrive à la situation où le juge dit « vous n’êtes ni légitime, ni de bonne foi » puis « Non, vous n’êtes pas légitime car vous êtes de mauvaise foi car quelqu’un d’autre, lui, était légitime »
• On voit donc que le juge se fait plus sévère que la loi au moment de vérifier la légitimité et la bonne foi.

La collectivité a néanmoins demandé à récupérer le nom de domaine sur un autre fondement bien distinct : celui de la protection de la marque (II).

II. L’impossibilité d’utiliser le nom de la marque

En plus d’être un nom de collectivité territoriale, Saône-et-Loire est aussi une marque semi-figurative déposée à l’INPI. À ce titre, une personne privée peut utiliser le nom de domaine qui correspondrait à celui d’une marque si elle n’entretient pas une confusion (A) ; ce qui n’était, ici, pas non le cas alors même que ce critère est primordial, particulièrement en l’espèce (B).

A. Une possibilité de principe d’utiliser un nom de domaine correspondant au nom d’une marque restreinte

• Déposer le nom d’une collectivité en marque pour la protéger est une procédure déjà connue :
  • Tribunal de grande instance de Draguignan, 21 août 1997, Commune de Saint-Tropez / Eurovirtuel. La ville avait attaqué (et gagné face à) une société qui exploitait saint-tropez.com pour son propre bénéfice sur le fondement de la contrefaçon
• Mais quels sont les différences de protection entre celles des marques et des collectivités territoriales ?
• Encore une fois, on se réfère à l’article L45-2 qui dispose (mais cette fois au 2°) :
  « l’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est : […] 2° Susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ; »
• Néanmoins problème car article qui entre en contradiction avec le Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) qui dispose en son article L713-6 que :
  « L’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire comme : a) Dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, lorsque cette utilisation est soit antérieure à l’enregistrement, soit le fait d’un tiers de bonne foi employant son nom patronymique ; »
• Ainsi, pour le CPCE, quelqu’un peut utiliser une marque pour nom de domaine s’il fait preuve de bonne foi ou d’intérêt légitime (définis précédemment par décret) lorsque le CPI, lui, demande que la personne ait pour ce faire le même nom ou qu’il utilise le nom depuis plus longtemps que l’enregistrement à l’INPI.
  • Exemple d’application du CPI : Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-23.262 : attaqué par la marque de champagne Henriot, Serge Henriot a pu utiliser le nom de domaine « champagne-serge-henriot.fr » dans la mesure où « la mise en exergue de leur patronyme dans la dénomination sociale de leur entreprise à laquelle ils s’identifient n’est pas critiquable ; que par ces motifs, la cour d’appel, qui a fait ressortir l’absence de mauvaise foi […] a légalement justifié sa décision »
  • Néanmoins, évolution jurisprudentielle qui a donné plus d’importance à la notion de confusion. à CA Paris, 04 janvier 2012, n° 10/05115 : deux sociétés avaient un nom similaire et se disputaient un nom de domaine. La cour d’appel avait alors demandé le transfert du nom de domaine en faveur de la société ayant déposé la marque (même si le dépôt était postérieur à la réservation du nom de domaine (interprétation quasi contra legem)) en raison du raison de la seule confusion que cela pourrait entrainer : « Considérant, que, eu égard à l’ancienneté de l’usage du nom commercial et de l’enseigne de la société Hôtelière Arcotel Mulhouse A36, cette dernière conserve la faculté de faire usage du signe arcotel dans la mesure où il est inséparable de la fonction de désignation de l’établissement hôtelier qu’elle exploite, il n’en reste pas moins que le choix de ce signe dans le nom de domaine  » arcotel.fr « , dès lors qu’il n’est plus associé à cet établissement, induit un risque de confusion avec le même signe sur lequel la société ingess possède, à titre de marque, un droit de propriété intellectuelle »
• En l’espèce, le CPI va primer le CPCE puisque la cour va parler « de restreindre le droit du titulaire de marque », « d’un signe identique ou similaire à la marque » et de « la marque dont le département de Saône-et-Loire est titulaire » sans jamais mentionner explicitement les droits qu’auraient pu avoir le département du fait de son statut de collectivité territorial. Si l’attendu de principe semblait avoir une portée générale, la deuxième partie de cet attendu donne l’impression d’une focalisation sur le droit des marques.
• De même, les termes de « consommateur », « signes », « produits ou services » renvoie davantage au droit des marques qu’à l’administration

Si la Haute cour a donc choisi de condamner le cybersquatter, c’est donc également et surtout qu’il ne respectait ni le droit des marques ni le droit du CPCE en entretenant une confusion avec le département (B).

B. La question de la confusion comme seule question intéressante

• Cette décision n’est en fait pas si différente d’une autre qui peut paraître éloignée.
• Cour de Cassation, chambre commerciale, 02 février 2016, n° 14-20.486 : une société d’instrument n’avait pas renouvelé son nom de domaine. Celui-ci, tombé dans le domaine public avait été racheté par sa concurrente dès le lendemain. Sur le nouveau site, à côté d’un « en construction » figuraient le logo spécifique de la société qui avait racheté le nom de domaine, son adresse, ses coordonnées téléphoniques, ses horaires et l’objet de son activité.
  • La haute juridiction avait alors ordonné l’abandon du nom de domaine au nouveau propriétaire, motivant sa décision en écrivant : « attendu que la Cour d’appel retient ensuite que le comportement déloyal de la société Cuivres et bois a directement porté atteinte à l’image de la société Les Vents du Nord, laquelle, par la confusion sciemment entretenue entre les deux sociétés, s’est trouvée, dans l’esprit d’un public normalement attentif, associée à sa concurrente »
  • Il est alors intéressant de voir qu’alors que les termes de « parasitaires » ou « parasitisme » sont présents partout dans les moyens mais nulle part dans la motivation. En quelques sortes, on peut se demander si, en matière de nom de domaine, le juge ne préfère pas se référer à la capacité du public à faire la distinction entre domaine et entité que l’on y rattacherait spontanément plutôt qu’à se demander s’il y a un préjudice subi.
• Le deuxième attendu de la décision paraît alors aussi aller dans ce sens. Il précise, avec le même goût pour la sobriété que la « cour d’appel ne s’est pas contredite en retenant que toute activité de géoréférencement en ligne ne constituait pas nécessairement une offre de services en rapport avec le territoire du département de Saône-et-Loire »
  • Le géoréférencement ou géomarketing est l’activité consistant pour une entreprise à entretenir des sites aux URL renvoyant à des toponymies locales afin d’augmenter son référencement. Le but étant de multiplier cette stratégie à l’échelle la plus large possible, il est évident que le site sera peu chargé en réel contenu local. C’est d’ailleurs ce qu’avait relevé la cour d’appel en observant sur le site « des annonces immobilières sur toute la France, ainsi que des liens commerciaux sur l’ensemble du territoire français et mentionnent une offre de garde-meubles à Paris, des offres d’hôtel à Marrakech, Rome, Istanbul, un thème Russie Asie à la rubrique rencontres, ou encore des croisières au soleil. »
  • Cet attendu n’apporte explicitement rien sur la question de savoir si le géoréférencement était de nature à prouver une mauvaise foi, un intérêt non légitime ou une facteur de confusion dans l’esprit du consommateur.
  • Il apparaît alors étrange de répondre à ce moyen qui avait été effectivement introduit par la société demanderesse. En effet, le juge ne va pas s’embarrasser avec les autres moyens en déclarant « Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; » Il aurait pu considérer la même chose concernant ce moyen.
  • Cet attendu si brièvement rédigé donne donc l’impression qu’à lui seul, cet attendu aurait pu entrainer la cassation. Que si jamais le service avait été local, la situation aurait changé. Sans aller dans la juridique-fiction, on voit que les prémisses de la réflexion suffisent et que la cour a déjà donné la suite.
  • Di l’on garde comme principe directeur « la confusion est de façon tout à fait autonome, un élément qui peut permettre de refuser un nom de domaine », on comprend que la cour ait voulu sanctionner celui qui ait voulu tromper l’utilisateur « normalement informé et raisonnablement attentif et avisé » sans rien avoir à rajouter. Dès lors, le fait de ne pas proposer un service véritablement local étant source de confusion, il justifie aussi à lui seul d’être un argument contre le demandeur.
• Et pour cause, la confusion est un élément clé que l’on retrouve à la fois dans les critères définissant la mauvaise foi dans l’utilisation des noms de domaines des collectivités territoriale et dans les critères d’atteinte au droit de propriété intellectuelle. La Cour semble donc vouloir faire une union entre ces deux régimes en se fondant particulièrement sur ce principe comme elle a voulu fusionner la bonne foi et le motif légitime.
• On peut aussi avoir ce sentiment en lisant un considérant de la cour d’appel que la Cour de cassation n’a pas cassé :
  • « Considérant que le département de Saône et Loire réplique que si les dispositions de l’article L.45-2.2° du code des postes et des communications électroniques ne prohibent pas l’enregistrement ou le renouvellement de noms de domaine susceptibles de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle dans l’hypothèse où le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi, il n’en subsiste pas moins que cette condition n’est à l’évidence pas applicable, puisqu’est en cause non pas un risque d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle mais une atteinte caractérisée à un tel droit ; »
  • Et en effet, quelque part « le mal était fait » et le droit de propriété était atteint mais lorsque le législateur écrit « l’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est : Susceptible de porter atteinte […] », on se doute que le « susceptible » fait référence au moment où la personne enregistre ou renouvelle le nom de domaine et est en attente de validation. à Interprétation extrêmement stricte du juge (voire dangereuse : que fera-t-il quand il ne pourra pas utiliser de 3° ?)
  • On voit donc que le juge aurait pu tout aussi bien pu choisir une interprétation de la loi écartant le droit des marques. Peut-être pour tempérer le choix de juge qui voudraient prendre de trop grande liberté en interprétant ce « susceptible » ou le « notamment » des critères de la bonne foi, le choix le plus simple est encore d’unifier le régime derrière un critère unique (la confusion).